Doreste aplica la ultractividad del aforamiento

16/11/2018

El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), Antonio Doreste, entiende que la Sala de lo Penal sí debió pronunciarse sobre si había motivos o no para investigar a Fernando Clavijo, incluso si no hubiera informe -que es preceptivo- de la Fiscalía.

Aplica para ello el principio de ultractividad del Estatuto de Autonomía en lo relativo al aforamiento, al argumentar que la causa llegó al TSJC mucho antes de que entrase en vigor esa ley orgánica que pone fin a la condición de aforados de diputados e integrantes del Gobierno y que, en todo caso, el aforamiento -mientras esté vigente- es un derecho y como tal tiene que ser preservado.

Similar argumentación aplica Antonio Doreste en el voto particular que también incluye en el auto -igualmente notificado ayer- de la Sala de lo Penal del TSJC en la que se acuerda la remisión a la jurisdicción ordinaria de la querella de la Fiscalía contra el anterior presidente del Cabildo de Fuerteventura, Marcial Morales, y su antecesor en el cargo, Mario Cabrera, que es diputado y por tanto era aforado según el anterior Estatuto.

En el auto sobre el caso Grúas, Antonio Doreste entiende que lo correcto era estimar el recurso de reforma interpuesto, «revocando la providencia de la Sala, de fecha 31-10-18 (...), que otorgó un nuevo plazo a la Fiscalía, de cinco días para la emisión del Informe (...), y, por contra, debe resolverse sobre la admisión o no de la exposición razonada remitida por el Juzgado de Instrucción (...)». Y añade que el escrito presentado por Fernando Clavijo solicitando el sobreseimiento debió «ser objeto de respuesta independientemente de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía».

Para Antonio Doreste, el argumentario utilizado por la Sala no es aplicable en el caso Grúas. Y no lo es porque entiende que las otras dos magistradas aplican criterios propios de la renuncia del aforado al cargo, cuando en este caso lo que hay un hecho «históricamente novedoso» y sobre el que no hay jurisprudencia -en expresión que toma del Ministerio Fiscal-: la entrada en vigor de un Estatuto de Autonomía nuevo que acaba con el aforamiento pero sin incluir en el mismo disposición transitoria alguna que aclarase la aplicación en los procedimientos judiciales ya en marcha. Es en esa laguna del Estatuto en la que Doreste sostiene que se debe aplicar la jurisprudencia sobre la ultractividad, «si bien limitada a resolver las dos cuestiones pendientes (recurso de reforma y solicitud de resolución sobre si hay o no indicios delictivos)».

Doreste entiende que la Sala sí debió pronunciarse sobre si había motivos o no para investigar a Fernando Clavijo

Seguidamente, Doreste cuestiona el proceder de la propia Sala y abona la tesis, esgrimida por Fernando Clavijo en sus escritos al TSJC, sobre la posible vulneración de sus derechos. Dice así el presidente del TSJC: «La actitud de este Tribunal, durante semanas, esperando al Informe del Fiscal, cuando no hay norma alguna que obligue a esa espera, omitiendo resolver antes de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía de Canarias las dos peticiones pendientes, podría eventualmente afectar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del titular del derecho al aforamiento, que, aunque pueda calificarse de privilegio, sigue siendo un derecho reconocido por la L.O. 10/82, máxime ante la insistencia del aforado pidiendo que la Sala resolviera». En conclusión, Doreste cree que la Sala debió acogerse a «la tradicional institución procesal de la perpetuatio iurisdiccionis a la que alude el Ministerio Fiscal en su informe, pero limitada a esas dos resoluciones pendientes».

Para Antonio Doreste, «la causa del desaforamiento es sustancialmente distinta y esta causa tiene sustantividad propia, con solución distinta que -esto es clave- tiene cimiento en normativa y doctrina jurisprudencial propia». Es por ello que el magistrado subraya que la interpretación que hacen sus compañeras de Sala «podría afectar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (y derivadamente, al del Juez predeterminado por la Ley) por cuanto la Sala tenía que haber resuelto, con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía, la solicitud del aforado, máxime ante la insistencia de éste, y sin que tuviera que esperar al informe del Ministerio Fiscal».

El voto particular «no es, naturalmente, doctrinal o dogmático, sino que cuenta con sustento jurisprudencial», como recalca Doreste para a continuación detallar los fallos judiciales que lo acreditan.

En su escrito, Antonio Doreste ve «del todo punto relevante indicar que no sólo no existe norma alguna que imponga a la Sala esperar al informe del Ministerio Fiscal, sino que, a la vista de la inminencia de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía que suprimía el aforamiento, la Sala debió responder a la solicitud expresa de resolución y la interposición de recurso de reforma contra la providencia que le otorgó al Ministerio Fiscal un tercer plazo, por lo que debió estimarse el recurso».

Por todo ello, el magistrado concluye que la Sala debió dictar un auto «reteniendo la competencia mediante la ultractividad del antiguo Estatuto, limitada a las dos resoluciones pendientes»: por un lado, el recurso de reforma interpuesto antes de la entrada en vigor del nuevo Estatuto, requiriendo a la Fiscalía un informe «sobre el contenido de la exposición razonada remitida por el Juzgado de Instrucción» y, en segundo lugar, respecto a la solicitud de resolución y sobreseimiento, entiende que «se emitiera o no el nuevo informe» de la Fiscalía, lo procedente habría sido que la Sala dictase un auto «bien en el sentido de desechar los indicios delictivos, siguiendo el criterio del anterior auto de dicho Juzgado, decretando el sobreseimiento parcial y provisional o bien en el sentido de confirmar los indicios delictivos señalados en el último auto del Juzgado de Instrucción, remitiendo entonces las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que continuara su actividad investigadora».